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从行政法与民法的关系及特点看民法典立法技术的完善
作者:未知 文章来源:网络 点击数: 更新时间:2009-10-26

论文关键词:行政法  民法  民法典  立法技术
  论文摘要:公法对私法的规制主要通过行政法来实现。立法者应该通过在民法典中设置一个“接口”的方式来实现行政法(公法)对民法(私法)的干预。该“接口”由两条路径和两种话语组成。两条路径是:在民法典总则部分,通过设置“原则’,性的规定作出一个表明两者关系的宣告,在分则部分选择“民事行为”作为具体的规制管道;两种话语是:“法律”和“(社会)公共利益”。
  《中华人民共和国民法典(草案)》在总则部分第2条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的自然人之间、法人之间、自然人和法人之间的财产关系和人身关系。”该条规定表明了民法的调整对象和范围。然而其中的某些具体规定与此并不相容。例如,第二编第二十章第224条规定:“自然人、法人直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的,应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定,向主管部门申请领取取水许可证,并缴纳水资源费,取得取水权,但家庭生活在零星散养、圈养畜禽引用等少量取水的除外”,等等。这些规范调整的都是不平等主体之间的行政关系,并不是平等主体之间的民事关系;是行政法规范,而不是民事规范。这是对行政法和民法的关系、特性,对民法立法技术的要求缺乏应有的了解。本文将对此做初步的探讨,希望能对民法典的完善有所裨益。
  一、行政法与民法的关系—一个公私法的角度
  随着社会利益分化为私人利益和公共利益,法律相应地分为私法和公法。公法规定私人利益和公共利益之间的关系,私法调整私人利益和私人利益之间的关系。这种分类起源于古罗马,延伸至近现代,成为大陆法系国家对法律的一种基本分类。随着社会的发展,法律从个人本位转变为社会本位,公私法的关系也经历了相应的转变。
  18世纪初到19世纪末是资产阶级夺取政权、巩固政权并发展资本主义的时期。这时资产阶级尚未摆脱对封建专制统治的恐惧,害怕失去其财产和自由,对国家怀着深深的警戒心理。国家的角色仅仅被定位于维持治安、组织国防、举办和发展私人无兴趣也无能力从事的产业或者工程。由于国家不能对社会生活实施积极的干预,只能做一个消极的“守夜人”,国家被称之为“夜警国家”。对公民而言,公共领域和私人领域是彻底分开的。相应地,在法律领域,私法的模式是抽象的人格,彻底的私法自治、绝对的所有权和自己责任,公法不得干预私法关系。
  进人20世纪后‘,资本主义从政治稳定、经济发展的阶段进入了经济危机频繁、社会问题越来越多的历史时期。个人、社会和国家之间的联系越来越紧密,国家开始对社会生活进行广泛的干预。在法律领域,法律从个人本位转变为社会本位,公法在众多领域内开始干预私法。私法的模式也相应地转变为具体的人格、有限制的私法自治、有限制的所有权和社会责任。川跄~公法包括宪法、刑法、行政法和诉讼法。在民商合一的国家,私法就是民法,在民商分立的国家,私法就是民法和商法。公法与私法的关系主要表现为行政法与民法的关系。实际上,在民法法系国家,“公法实质上主要指行政法”。正因为如此,公法干预私法的过程也就是行政法兴起和发展的过程。
  新中国法律的发展没有经历上述过程。在计划经济年代,没有私法的生存空间,在市场经济时代,虽然私域和公域开始分离,但是国家的社会主义性质和目前所处的社会发展阶段决定了公法(行政法)对私法(民法)的干预关系也是必然存在的。
  二、行政法与民法的特点:从内容到形式
  行政法是调整行政关系的法律,而行政活动具有广泛性、复杂性和政策的多变性等特点。因此和其他部门法相比较,行政法具有变动频繁的特点,民法则稳定性很强。首先和行政法相比,民法调整范围小,仅限于平等主体之间的财产关系和人身关系,性质单纯;其次,行政法主要规定人的行为,民法则主要规定权利以及权利之间的界限。行为是无限的,权利则是有限的,但是有限的权利可以包容无数的行为。因此,就民法的本性而言,其变动性非常小,包容性非常大。最后,民法的法典体系、许多具体制度和原则以及概念和术语在古罗马即已形成,它对商品生产的一切重要关系,如买卖、借贷等契约,以及其他财产关系都有非常详细和明确的规定,“以致一切后来的法律都不能对它作任何实质性的修改”。
  三、民法典立法的两条路径两种话语
  一方面,行政法要对民法进行干预;另一方面,行政法富于变动性,而民法又相对稳定。那么,在变与不变之间,如何干预才能达到最佳效果呢?如果立法者选择的干预方式就是将这些行政法规范塞进民法典的话,那么会产生如下一些问题:当行政法规范有所变动时,立法者势必又要对民法典进行相应的修改,这样做引起的最直接的后果就是立法成本的增加,有违法律经济原则。更重要的是,法典既名之为法典,特别是民法典,其重要的特征之一即在于其内容和形式上的稳定性。既要保证行政法对民法的干预,又要保证民法内容和形式的相对稳定,其根本的出路在于选择适当的干预途径。实际上,这种“适当的干预途径”在我国的民法通则中已经有了很好的运用。该途径就是通过两条路径和两种话语先在民法通则内部设置一个“接口”,然后行政法再通过该“接口”这一中介对民事关系进行规制。这样,无论行政法如何变动,也只是“接口”上游的变动,“接口”下游的民法通则则丝毫不动,保持了其内容和形式的稳定性。下面以《中华人民共和国民法通则》为例作具体说明。 
  第1条路径,即在总则部分做宣言式的告示,表明行政法(公法)对于民法(私法)的优越地位。民法通则规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策”(第6条),“民事活动应当尊重社会公德,不得损害公共利益,破坏国家经济计划,扰乱经济秩序”(第7条)。总则部分的规定只能是一个宣言式的告示,因为在适用法律时,“原则”不具有直接的适用性,但是,它有着比具体的法律适用更重要的意义,它要藉此表明自己对于行政法(公法)的尊敬态度:当行政法(公法)已有强制性的规定时,民法(私法)必须服从。

  由于总则部分的告示没有直接适用性,因此,还必须要有一个路径将其制度化以便具体实施。
  第二条路径就是:选择分则的“民事行为”部分作为具体的规制管道(体现在该法第55条、58条等规定)。在分则部分,选择“民事行为”部分作为干预点是必然的,也是惟一的,这与行政法规范的性质即“行为规范”有关。从广义上讲,法律规范都是行为规范。但实际上,不同的部门法对“行为”进行规范的方式并不相同。民法仅仅是设定“行为”的界限即权限,在权限范围内如何“行为”概由当事人自治。民法也有可能设置行为模式,但其功能只在于节省交易成本或指导交易,不具有强制性。即使具有强制性,其功能也仅仅在于建立自制的基础结构,为裁判者提供裁判争议的依据,不在于影响人们的行为。因此民法被称为“权限法”或“权利法”。行政法与民法不同,由于行政关系是一种命令和服从的关系,而这种关系只能通过“行为”体现出来,因此行政法只能直接地规定主体的行为。换句话说,行政法上的权利和义务只能而且必须通过具体环境下特定的“行为”体现出来,不能由行政主体和行政相对人自治。无论对于行政主体,还

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