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简述行政法平衡理论比较研究##lunwen.5151doc

简述行政法平衡理论比较研究
作者:未知 文章来源:网络 点击数: 更新时间:2009-10-29

  论文关键词:行政法  规范主义模式  功能主义模式  平衡理论  比较研究

  论文摘要:平衡理论比较研究既涉及行政法应当何为的规范性问题,也涉及到行政法事实上如何存在以及该理论如何操作的实证性问题。对这两个问题的回答,只有将平衡理论置于整个行政法学术传统中以及仰仗于更为广阔的知识背景和分析工具,尤其是公共选择理论、博奕理论和机制设计理论,才会得到确当的处理。本文通过大量的文献检索,试图从比较法的视角阐明:欧美行政法学术传统中规范主义模式和功能主义模式的边缘化及平衡思想的发展历程;中国平衡理论发展的历史背景、学术历程、分析工具及其主要内涵;平衡理论作为一种规范性理论的学术地位和制度意义;构建平衡理论实证基础的可能性及其局限。关于平衡理论的争鸣由来已久了,但本文提出的若干问题学界仍殊少涉及,作者认为,要使这种争鸣持续下去并更具建设意义,学者就不能不回到行政法的学术传统中去寻求一种最低限度的共识,由此,本文揭示了理解下列背景知识的重要意义:对行政法理论基础的研究不是中国特有的现象,而是全球化时代的共同课题;中西学者在对各自行政法学术传统的回顾和探索中均建立了“理想类型”的分析工具并得出了许多近似的结论;中国的平衡理论与欧美行政法学术传统中的平衡思想具有内在的传承关系;规范性平衡理论和实证性平衡理论的界分及其学术意义。
    比较研究根植于对一些共同历史背景与学术传统的理解。作者认为,现代行政法的平衡理论是由两股相互作用的力量促成的:一是变革传统社会的压力,二是学术批判和创新的力量。就前者而论,根据学界的一般理解,它指的是这样一种特殊情境:从80年代中期开始,尤其是冷战结束以来,如何超越自由市场和中央计划经济模式这两种长期对峙的现代化路径并实现一个有效的法治政府成为全世界重新关注的焦点。新保守主义和后现代思潮盛行西方世界,自由主义传统的多元化价值取向得以保留,但政府在环境保护、促进经济发展、实现社会公平等方面的能力和绩效再次受到了重视;前苏联和中国等传统计划经济国家在反思现代化教训的伤痛中重新选择了市场经济和法治社会。——当变革传统社会的动力不能再诉诸旧式的制度结构和思想资源,而必须仰仗新的知识理念和制度认同的时候,一个运转良好的法治政府的意义凸现出来。这样一个政府能否通过对传统行政法体系的模式转换及其理论基础的重塑而获得有效的制度资源与新的合法性支持便逻辑地演绎为行政法学界一个时代性的课题。这一课题引发了学界重新理解传统行政法现象的需要,其中,关于行政法性质、目的、功能等理论基础的研究及相应地建立一套怎样的行政法模式被提上了学术日程。近年来,在中国和英美国家的行政法学领域,哈佛大学的Richard B. Stewart教授、圣路易斯大学Kenneth F. Warren教授、印第安那大学的Alfred C.Aman教授、伦敦经济学院的Carol Harlow教授与Richard Rawlings教授、曼彻斯特大学的MartinLoughlin教授、牛津大学的Paul Craig 教授和北京大学的罗豪才教授等公法学家,对这一课题作出了深入、建设性的研究,由此触发了对传统行政法学术思想的批判和创新。长期以来关于政府和公民之间权利义务的设计及与此相关的行政效率与个案公正、公共利益与个人利益的制度安排存在的紧张对峙及内在的不对称性,揭示了现代社会的焦虑和传统行政法模式的局限性,戴西(A.V.Dicey )的规范主义模式和狄骥(Léon Duguit)的功能主义模式(其极端情形即为前苏联的管理模式)的影响日渐边缘化。而试图超越和置换这二元性对峙结构的平衡思想和平衡模式如何有助于新的学术传统的确立得以根植于更为广泛的合法性基础呢?众所周知,中国行政法学者对此作出了较为系统的回答,但欧美学界又是如何看待这个问题的呢?过去的研究尚未有足够的关注。学界一般认为,西方行政法的学术传统可划分为以狄骥为代表的欧陆功能主义模式和以戴西为代表的英美规范主义模式,从学术渊源上理解,这种划分大体上是成立的,但未尽契合后来的发展历程,以英美行政法为例,学术传统事实上并不存在一以贯之的理论基础和制度偏好:30年代至70年代的半个世纪里,功能主义模式在英美国家产生过重大的影响;倡导协调以行政权和公民权为基础的社会多元利益的行政法平衡模式作为一种非主流的学术传统经历了一个长期的发展过程,并在最近20年引起了广泛关注;自本世纪60年代以来,以布坎南(James  M.Buchanan)为领导的公共选择学派(Public Choice School)重新审视了政府决策的理论基础和官僚政客的行为动机,从而推动了学界对行政法模式的深入思考。本文旨在从比较法的视角作一些初步的研究。
  一、欧美行政法学术传统中的平衡思想及其最近的发展
    欧美行政法的学术传统主要有两个源头:以戴西(A.V.Dicey )为代表的规范主义模式(the  Normativist  Style )和以狄骥(L éonDuguit)为代表的功能主义模式(the Functionalist Style)。 (注:最早作出这种划分的行政法学家是 J. Willis 教授,  参见 ’ThreeApproaches to Administrative Law: The Judicial, the Conceptual, and the Functional(1935)’,I univ of Toronto Law Journal 53.willis 的“judicial ”路径仅指对行政权的司法控制,      属于“Conceptual”范畴,即认为行政法的目标(object)主要是控制行政自由裁量权,作者认为这可理解为以戴西为中心的一种行政法传统,另一种传统即归属为功能学派(the Functional School)。 这种划分在30年代英美学界已获得广泛的认同,参见Ralph F.  Fuchs,   ’Conceptsand Policies in Anglo-American Administrative Law Theory(1937)’ The Yale Law Journal, Vol. 47: 538—576. Martin Loughlin后来明确以这两种模式作理想类型进行系统的研究,作者研究公法的两种思想传统是以廿世纪行政法的兴起和占主导地位为前提的,因此学界普遍把其等同行政法学术传统的划分。 相应的模式,  Carol   Harlow 和Richard Rawlings称为“红灯理论”模式(Red light theories)和“绿灯理论”模式(Green light the ories),近似的模式, 罗豪才教授称之为控权模式和管理模式。)这两种模式的分歧奠基于学界对行政法的性质、范围、功能、制度安排及其理论基础的不同理解。规范主义模式把行政

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