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常识与事实的距离有多远——关于法国和德国民法典的一个话题
作者:未知 文章来源:网络 点击数: 更新时间:2009-12-31

人们从老师和教材那儿得到知识,许多知识代代相传而成为常识。一个知识一旦成为常识,就具有不言而喻的效力,不需要理由,不需要事实,也不需要思考。著名的法学教授一般都恨那些怀疑常识的言论,在勾掉那些“缺乏常识”的论文著作时绝不手软,因为怀疑常识实际上就是怀疑著名法学教授的学问———如果常识有错即意味着著名法学教授需要重新学习。然而,常识有错的概率其实很高,不仅因为时代的变迁,也因为认识的局限。民法是概念法学的家园,许多常识来自某个或某些民法教授的想法,不免带有先天性的疾病基因。“法国民法典是自由资本主义时期的典型民法典,德国民法典是垄断资本主义时期的典型民法典”,似乎就是这样一个常识。[1]
 
我们没有考证出谁最早这样评价法国、德国民法典,据说伟大的革命导师恩格斯认为法国民法典是典型的资产阶级社会的法典,[2]看来这个常识的血统相当的高贵。我们也没有找到这样评价法国、德国民法典的史料,据说1804年属于自由资本主义中期, 1900年属于垄断资本主义初期,[3]看来这个常识的背景相当的真实。但我们可以读到这样评价法国、德国民法典的理由:法国民法典的三大原则———所有权绝对、契约自由、过错责任,反映了自由资本主义的要求,而德国民法典对三大原则的修正,则是出于垄断资本主义的需要。[4]三大原则及其变迁与资本主义发展阶段有这么一个对应关系,这个常识的逻辑自然就显得相当的合理。然而,看上去这样并不一定就是这样。
 
我们先瞧瞧法国民法典。
 
法国民法典诞生前的几十年,是法国新兴的资产阶级争夺政权的时代,从君主立宪派到吉伦特派,从雅各宾派到热月党,风云万变,经历了革命与反革命的折腾。1804年,夺取了政权的法国资产阶级刚刚开始着手实现资本主义的政治理想和奋斗目标,资本主义在法国还不是一个普遍的现实。我们都知道,是工业革命催生了资本主义社会,工业革命的发展水平也就是资本主义的发展水平,而历史学家告诉我们:“从1815年开始,法国工业已经有了很大发展,但是到1848年为止,法国在很大程度上仍然是一个农业国家。”[5]1810年全法国大约有200台蒸汽机,大部分还是过时的单动式, 20年代后,一些铁工厂开始使用机器。法国的工业革命直到1815年拿破仑战败后才得以展开, 19世纪六十年代末才算基本完成。[6]历史学家还告诉我们,法国的工业革命之所以落后,是因为雅各宾派改革后,封建土地制度被推翻,大多数农民分到了土地,法国成为一个小农经济国家。但法国的小农经济,并不像英美那样在竞争中被淘汰,而是广泛长久地存在着,严重阻碍了农村劳动力的转移、国内市场的扩大和大机器工业的发展,对法国的工业化和资本主义发展产生了不利的影响。[7]这就是说, 1804年的法国还没有真正进入资本主义社会。一个小农社会如何制造出一部自由资本主义的典型民法典?我们首先要感慨拿破仑的睿智、远见和想象力,同时,也不能不感慨后世民法教授无与伦比的联想力。
 
法国民法典确实有所有权绝对、契约自由和过错责任三大原则,但这三大原则是否就是自由资本主义的标签?早期罗马法中,所有权绝对到这样一个程度:在他人土地上建的房子的所有权属于土地所有人,[8]后期罗马法中,契约的自由已不亚于后世的任何时代包括1804年的法国,[9]而过错责任作为对结果责任的矫正,确立于公元前287年前后的《阿奎利亚法》。[10]如果说三大原则勾画了自由资本主义的蓝图,那么这张蓝图几乎全部来自于罗马法,怎么就不说罗马法是自由资本主义的典型代表?将三大原则冠之以近代民法原则是后世民法教授的手笔,与拿破仑和他的立法助手无关,因为在起草委员会主席波塔利斯看来,财产法的条文“与任何时代的法律都是一致的,我们只是变更或修改了那些与现实的情况不再适应或经验证明已不大方便的部分”,“至于合同法,我们发展了那些适用于所有时代的自然。”[11]需要补充的是,在侵权法上,法国民法典并不只有过错责任,法典第1384条、1385条同时规定了雇佣、监护以及动物致人损害等严格责任。三大原则也许契合了自由资本主义社会,甚至可能比罗马法契合罗马社会更为严丝合缝,拿这三大原则解释自由资本主义当然无可非议,但将罗马法就有的三大原则说成是自由资本主义的产物,有点象某些民法教授那样总以为台湾学者的著述就是自己的研究成果。
 
法国民法典不只有三大原则,还有具体的制度和条文。当我们读到法国民法典第524条这样的条款时,我们仿佛看到了18世纪末迷人的法兰西田园风光。家畜、农具、种子、蜂房和酿酒的木桶,在法国民法典中一一亮相,果树伸到了邻家的院子该如何处理,法国民法典处理得很郑重其事。也许正是在法国民法典中读不出多少都市风景,所以有学者认定法国民法典是“18世纪农业经营的法”、“展现的景观并非都市风景,而是农村风景。”农村风景当然不是判别法典性质的标准,任何社会都会有美不胜收的田园风光。但是,如果只有农村风景而没有都市风景,至少说明了法典的视野和焦点。法国民法典中没有汽车火车,没有高楼大厦,也没有企业公司,因为担心封建复辟,法国民法典甚至不承认法人人格以防止封建贵族势力利用教会、行会等组织形式从事复辟活动。没有这些,不意味着法国民法典不能适用于自由资本主义社会,但意味着法国民法典不是为了自由资本主义而生的———其没有在意也不在乎自由资本主义社会应有什么。法国民法典首先是为了重建法律秩序,拿破仑清醒地认识到“现在不是空谈哲学的时候,要做的是统治”;同时也是为了统一法律,法国南部受罗马法影响,是典型的成文法区,北方又以日耳曼法为基础,是习惯法法域,需要“制定一种能包括一切事项及能治理法国治下一切财产与人事的、遍效的法律。”[12]
 
我们接着瞧瞧德国民法典。
 
1896年前后的德国确实出现了垄断组织,而且发展比较迅速。德国的第一个卡特尔产生于1857年。l870年增至6个, 1877年达14个。90年代一度增至350个, 19世纪末保存下来的为275个。1905年又恢复到385个。1910年,卡持尔组织增至500一600个。其中, 1905年的385个卡特尔中的200个左右具有了辛迪加性质。[13]1897年,德国最高法院还裁定普尔、康采恩和卡特尔等订立的垄断协议为合法。但这是否意味着德国已是一个垄断资本主义占主导的社会呢?历史学家这样告诉我们:由于生产的发展和竞争的加剧,这一时期的垄断组织存在的时间并不长,而且从未扩大到超过一个地区。[14]垄断组织也不稳定,基本是最低级的形式———卡特尔。历史学家还告诉我们:德国的生产和资本集中进程虽在1882年后有了明显加速,但集中程度以及企业的规模都远远低于同时代的美国。[15]这是可以理解的,德国直到1871年才实现统一,才有比较稳固的资本主义发展的政治基础,故不可能在短短的二十几年就达到所谓的资本主义最高阶段。[16]垄断组织的出现与其说是德国资本主义发展到了垄断阶段,不如说是铁路、钢铁、电力、盐和煤等行业本身具有资源垄断或技术垄断的性质,这就可以解释德国当时的垄断组织为何总是出现在这些行业之中。1896年的德国至多有点垄

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