您现在的位置: 论文资源库 >> 论文资源 >> 法律法学 >> 民法 >> 正文

民事诉讼侵害阻断制度释义及其必要性分析##lunwen.5151doc

民事诉讼侵害阻断制度释义及其必要性分析
作者:未知 文章来源:网络 点击数: 更新时间:2009-12-31

一、问题的提出
    依我国民法的传统理论,侵权行为产生侵权民事责任,而民事责任的承担以义务的确定为前提,故通常只能在判决确定了实体权利义务关系之后才能对侵害权利的行为采取措施。在此之前,权利人必须得忍受侵害的继续,即使是可能遭受难以弥补的损害也不能有所作为。这种无奈的情形不仅在道义上有失公正,在实际结果方面,也会使原告即使胜诉,诉讼所得也会因诉讼中持续扩大的损害而抵消,因为法院判决的数额只能限定在当事人于诉讼开始时提出的诉讼请求之内。又,损害结果是判断侵权成立的主要构成要件,因此受害者只能对已经完成的侵权或进行中的侵权申请救济,对于尚未发生但又极有可能发生的危害行为缺乏有效的预防措施。任由损害的发生,固守事后救济的模式,违背了对权利应有的保护之道,有违公平正义之理,还会造成社会资源的极大浪费。有必要设立一种在判决前甚至侵害行为发生之前阻止其发生或者继续发生的机制。
    为了避免因债务人转移、隐匿、毁损或其它针对财产的侵害行为对权利造成的损害,我国设立财产保全制度来制止债务人在判决前对财产进行处分,以保障法院作出的给付金钱和物的判决能够顺利执行。禁止处分的财产范围包括债务人的一般财产和争执的标的物。尽管财产保全制度在实施多年以后,逐渐暴露出一些问题,也遭到理论界的不少诟病[1],不过就对债权人金钱和标的物请求的保护而言,它仍然是有效的,也是充分的。但财产保全在直接针对侵害本身的制止或排除等方面则显得无能为力。也就是说,对财产的查封、扣押和冻结并不能够有效地制止侵害的发生或者继续。因为行为人在实施某种行为之前通常会进行权衡,权衡的结果是,总会有一些人并不在乎财产被查封或者被扣押,也不在乎账户被冻结,却仍然要实施侵害行为的状况存在。因此,为了避免债权人在诉讼中因侵害的发生或者继续而遭受难以弥补的损害,有必要针对判决前的侵害专门设立一种制度,其基本原理是:在作出实体判决之前,申请人可以请求法院命令相对人暂时停止某种争议中的行为或者状态,避免申请人的利益可能遭受难以弥补的损害,最终达到保护申请人权利的目的。
    二、制度设立的必要性
    1991年《中华人民共和国民事诉讼法》采用的“财产保全”概念在2007年法律修订时得以沿用,这表明保全措施的适用仍然被限定在对财产采取保护性措施的领域。但是,要求在诉前或者诉讼中暂时停止侵害的需求在社会生活中客观存在。为了弥补法之不足,实务部门通过“需要立即停止侵害、排除妨碍,立即制止某项行为”的案件可以先予执行的司法解释来尽可能及时的保护债权人的利益[2],但囿于先予执行只能在诉讼中提出,权利人无法获得诉前的保护。而且,先予执行案件对“权利义务关系明确”要件的要求也与当事人希望采取紧急措施制止侵害发生或者继续发生的迫切需求不符合。
    随着经济发展和对外开放,直接针对侵害行为作出禁止性规定的迫切需要首先出现在海事诉讼领域。海事案件的特点使得海事诉讼的审理迫切需要与国际社会的普遍做法相一致。因此,我国1999年颁布的《海事诉讼特别程序法》规定了强制令制度,强制被申请人实施或禁止实施某项行为。但事实上,除那些与海事案件有关的人和少数研究人员之外,普通的内地法院及民众很少有人会对海事诉讼发生兴趣。这样,强制令的规定必然难以引起国内的普遍关注[3]。
    继海事领域之后,知识产权领域的类似需求逐渐显现。当“Made in China”的产品畅销国外的时候,我国政府感受到了加入世界贸易组织(WTO)的迫切需要。加入的前提是接受并履行它的规则(当然,申明保留的除外)。为了履行对WTO的承诺,在知识产权领域,按照WTO附件TRIPs (《与贸易有关的知识产权协议》)的要求,我国先后于2000年和2001年完成了对《专利法》、《商标法》、《著作权法》的修改,修改中一项很重要的制度就是增加了对知识产权的特殊司法保护:知识产权人或者与知识产权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施[4]。
    以上述立法及各自的司法实践为考察对象,我们可以得出的结论为:我国关于侵害阻断制度的立法规定虽不能说是空白,但规定本身无法满足人们合理的权利保护需求。这主要表现为三个方面:
    第一,适用范围极其狭窄,局限于海事诉讼和侵犯著作权、专利权和商标权的领域,而与普通民众生活联系紧密的传统侵权案件、劳动关系案件、环境污染案件等领域的诉求无法获得保护。即使是侵犯知识产权的案件,也仅限于停止侵犯专利权、商标权和诉前停止侵犯著作权的案件,其它种类的知识产权诉讼,仍然处于一边坐等法院对已经发生的损害作出判决,一边坐视损害继续发生却无可奈何的状态。而在英、美或者德国、日本,判决前阻断侵害的法律适用于广泛的领域,尤其是在继续性法律关系的案件中。例如,对子女监护权的争执、侵犯人身权、有关相邻关系、禁止公司董事长行使职务、劳动关系、演艺合同等不涉及财产占有侵害方面的纠纷,都存在法院禁止或强制某种非财产处分行为的判例。
    第二,法律规定的内容零散、不成体系,缺乏基本制度方面的概括性规定以及操作程序的具体规定。已有的立法规定,在很大程度上是一种应急措施,对于制度设立的必要性缺乏充分的认识,程序设计缺乏合理性论证,制度本身以及与其它制度之间的协调、整合等未有综合的考虑,导致已有的规定难以达到充分保护权利人利益的目的。以海事强制令的规定为例,《海事诉讼特别程序法》第56条规定了作出海事强制令应当具备“具体的海事请求、侵害行为以及情况紧急、不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大”的条件,却并没有关于证据运用和证明程度的任何规定,也没有给予被申请人陈述意见的机会。而且,“将造成损害或者使损害扩大”的适用条件与国外相关制度中“将造成难以弥补的损害”相比较,恐怕会失之宽泛,造成申请人轻易就可以获得强制令,进而对被申请人的利益造成严重的影响,也增加了裁定错误的风险。对财产保全措施的准用无法契合对侵害行为本身发生作用的要求,因而在适用中也会出现尽管对被告的财产采取了一定保全措施,但损害仍然继续发生的情形。
    第三,简单的规定在司法实践中被更加简单地加以运用,演变为“申请—申请人担保—法院裁定准许”的简单操作模式。由于海事诉讼和知识产权案件均涉及巨大的经济利益,这种仅凭单方申请甚至无需对申请进行任何审查的简单裁定方式,对被申请人的合法利益造成了损害[5]。
    三、侵害阻断制度的界定
    在认识到有必要设立一种制度来制止判决前发生或者继续发生的侵害之后,我国理论界有学者提出了“行为保全”的概念来概括这项制度:“保全的

感谢您的阅读,本文来自[论文资源库]lunwen.5151doc.com收集与整理,感谢原作者。
本文版权归原作者所有,如需转载或摘录请注明出处:论文资源库 http://lunwen.5151doc.com

论文录入:5151doc    责任编辑:5151doc 
【字体: 】【发表评论】【加入收藏】【告诉好友】【打印此文】【关闭窗口
| 设为首页 | 加入收藏 | 联系站长 | 在线投稿 | 版权申明 | 网站登陆 |