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民事诉讼证明标准价值新探
作者:未知 文章来源:网络 点击数: 更新时间:2009-12-31

    一、民事诉讼证明标准的共通性——主观确信
    无论是源生自由心证的大陆法系,还是以陪审制和大量证据制度为审判机制的英美法系,对证据的判断都离不开主观的评价。实际上,英美法系国家对证据的评价过程中的主观作用虽不称为“自由心证”,但词义上而非渊源上的自由心证实际上是存在于英美法系国家的。由于从渊源上看,英美法系并无自由心证的生成,也无“自由心证”的说法,在此笔者以“主观确信”称之,并认为“主观确信”一词可并用于两大法系的证明过程。
    大陆法系曾经过极端的法定证据主义时期和完全的自由心证主义时期,这两种极端化的状态使人们意识到对审判者的主观确信既不能全盘信任,也不能机械控制。如今大陆法系国家确立的是一种不太扩张的自由心证概念,即“自由证明被认为是只将事实认定者从有关证据价值分析的法律规则中解放出来。它不再意味着司法者获得了无视关于有效推定之超法律教条的许可证。”[1]其早期证据制度虽对心证的主体、形成过程、结果检验等有所规定,但配套制度比较粗疏。随着诉讼制度的进一步发展,逐渐形成了一套用以规范法官自由评价的制度和规则。
    与大陆法系不同,英美法系国家的审判者并不限于法官一人,而是陪审团形的群体结构。这种群体型的审判者结构为证据的内心确信带来两方面的影响:
    其一,由于陪审团成员来自社会生活的各领域、各阶层,具有不同的背景、价值观、文化传统,他们的内心确信在绝大多数情况下都会出现不一致,这就需要有一种机制能够调和这种不一致,使陪审团作为一个整体得出统一的内心确信。有学者认为一致评议制度以及法官对陪审团的指示和控制等程序性因素致使心证已不再自由。[2]然而也有学者对此提出异议,认为陪审员放弃己见寻求一致的做法并不必然导致自由心证的消灭,不能以陪审员是否坚持初始信念为标准来判断他是否进行了自由评价,意见交换和互相说服的过程也是自由心证的一部分。而法官对陪审团的指示和控制虽带有对证据分析进行控制的意图,但这种意图是否得以实现,尚待实证考察。事实上,英美法系在审判中极力营造的这种剧场化的氛围强化了陪审员基于理性和良心评价证据的责任感。[3]笔者同意后一种观点,无论法官对陪审团有怎样的指引,无论陪审团成员之间有怎样的妥协,陪审团根据证据对事实进行的认定始终是一种群体心证的结果,这种群体性的内心确信是无论如何都不会消失的,否则我们将无法为陪审团找到其存在的价值,而将事实认定交给一台有着机械程序的电脑足矣。
    其二,陪审团进行秘密评议,且给出的裁决无需说明理由,这使得陪审团心证过程并不为外界所制约,因此需要大量的证据规则确保陪审团用以进行心证的证据具有证据能力。进入陪审团视野的证据必须具有可采性,且当不具有可采性的证据进入陪审团视野后几乎不具有撤回的可能,因为陪审团成员已经受到了这一证据的影响。因此,在陪审团接触证据前,需由法官根据证据规则对证据进行可采性上的筛选。
    总的来说,无论是大陆法系还是英美法系,证据认定的过程都需要自由心证和内心确信,从而他们的证明标准的成就过程必然具有主观性。而两大法系国家都试图对这种主观性加以制约,所不同的是,大陆法系国家采取的方法是固化心证,使心证受外在标准的限制,而英美法系则并不着力于固化证明判断的主观方面,而是试图使证明标准能够客观化、外在化。[4]
    二、证明标准的客观化价值
    从对两大法系证明标准的探讨中我们可以看出,无论证明标准如何,证明过程的主观性都不可避免。由于这种主观性掌握在审判者的手中,人们无疑担心其被滥用而导致审判的不公。于是,人们便一直力图寻求一种有效的方法或机制以使这种主观的不确定性能够确定下来。主观存在于人的内心,无法为外界所把握和制约,因此,人们努力的方向意料之中地指向了客观化。
    法律的可预测性要求证明标准的客观化。民众需要在进行诉讼前或法院的判决做出前能够大体预知自己或对方所掌握的证据能否达到足以胜诉的证明标准,自己应当如何举证始能达到法官或陪审团所要求的证明标准。而法定的证据标准,无论是“高度盖然性”、“证据优势”还是“盖然性权衡”都无法为当事人的事前判断提供指导。这种不确定性使得证明标准完全存在于法官的内心世界。
    对审判者的监督亦要求证明标准的客观化。权力必须受到制约,审判权必须受到外界的监督。这种监督的实现方式多种多样,但前提是监督对象的内容能够为外界所知晓。判决书理由陈述制度即是因此而生,法官在判决书中需要详细阐述自己进行论证审判的理由,其中包括心证的过程,以使案件当事人及外界能够知晓自己的权利是否得到了正当的对待。在这种对审判权的监督中,上诉制度扮演了重要的角色。当事人认为判决认定的事实不正确、据以认定事实的证据不充分、运用法律存在错误、程序不正当时,可以向上一级法院提起上诉。上诉制度功能的实现要求当事人和受理上诉的法院能够得知做出判决的法官的心证过程和依据,从而判断是否提出上诉或判决是否确有错误需要发回重审或改判。
    如何将证明标准客观化,各国都进行了一定的尝试。如前所述,大陆法系的方法是固化心证。德国学者瓦尔特提出了所谓“拟制第三人”理论,即认为对于证明尺度的判断不以法官的判断为准,而是以拟制的“第三人”的认识能力为基准,即“一个理性的普通人的心证”。英美法系则希望通过将主观标准客观化的努力来实现从客观上控制心证的目的,从而提出了证明标准的量化方式,将证明标准分为从“绝对的确定性”到“没有信息”九等,其中以“优势证明”为多数民事案件的证明标准,并提出了比例量化和盖然率等标准。
    以上方式对证明标准的客观化起到了多大的作用?甚至,证明标准能否客观化?有学者提出了质疑,认为“证明度既然是主观的标准,就无法以外在的标准加以制约,既然是外在的标准就必须排除主观的认定”,并针对英美法系的证明标准量化方式认为“我们可以把心证程度细化为若干层次,但一旦适用于案件具体情况时,仍然需要通过人们主观判断才能进一步确定在何种层次,处于何种盖然状态。”从而认为确定的、具有可操作性的证明标准的建构只能是“乌托邦”。[5]也有学者将证明标准的性质归纳为一种“间主观性”,认为它是一种法律家这一职业共同体全体成员所共有的知识,在超越个人的思考并获得该共同体普遍认可这一意义上具有客观的存在形式,从而具有客观上检测的可能性。[6]这种检测的模式多种多样,包括“第三人控制模式”。“第三人”即前述的“理性第三人”。持第一种观点的学者进而认为证明标准作为一种“共识”并不能作为普遍规则适用,因为它仅仅作为“共识”是不能由法官以外的一般人进行判断的。而持第二种观点的学者则认为,“第三人控制模式”可以适用,但在适用时需要注意以下几个方面:

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