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证明责任分配契约探讨##lunwen.5151doc

证明责任分配契约探讨
作者:未知 文章来源:网络 点击数: 更新时间:2009-12-31

     在我国证据法理论上,证明责任一词往往与“举证责任”相当,具有主观证明责任和客观证明责任双重含义。主观证明责任是当事人为避免败诉的风险,负有向法院提供证据证明其主张的事实存在的责任。客观证明责任,是诉讼进行到终结而案件事实仍处于真伪不明状态时,主张该事实存在的当事人为此承担的不利诉讼后果。研究证明责任分配的意义,旨在为司法实践中事实真伪不明的案件提供正确的裁判依据。“适当的、明智的证明责任分配属于法律制度最为必要或最值得追求的内容。”{1}97一般情况下,客观证明责任已预先由法律设定给特定一方当事人负担,实质是一种风险分配规则,正所谓“举证责任分配之所在,乃胜诉败诉之所在”。德、日等大陆法系国家的证明责任分配大多在法律和相关司法解释中加以规定,或者法官依据法律要件分类说加以引导,并且允许当事人之间订立证明责任分配契约,由当事人通过合意确定证明责任的承担者。
    一、我国现行法有关证明责任分配的规定
    (一)民事法律及相关司法解释明确规定证明责任的承担者
    实体法上的请求权以及实体法价值的实现,都依存于证明责任的分配。为了保证案件裁判的确定性,我国《合同法》、《民法通则》及民事单行法中明确设置了证明责任的分配。如《合同法》第152条规定:“买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的,可以中止支付相应的价款,但出买人提供适当担保的除外。”这一条款已将买卖合同中“第三人可能就标的物主张权利”的证明责任分配给买受人,如果这一事实无法查清,应当由买受人承担不利后果。类似这样的规定尚有许多。[1]同时,最高人民法院在司法解释中对证明责任分配不明的情况进行了补充。如《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定。[2]除此之外,在程序法及司法解释中也规定了证明责任分配,如《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第74条,《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条、第5条、第6条。[3]
    从现有立法趋势看,越来越多的法律及司法解释明确规定证明责任的承担。在制定法中规定证明责任的分配有利于实现法律的正义,符合法的安定性、可预测性的要求。但除特殊情形外,立法者并不能在制定法中为每条法律的适用都明确规定证明责任的分配,这样做不仅会使整个制定法的体系变得庞杂,而且也不符合制定法的传统表现形式。因此,确定一条证明责任分配的基本规则就具有了极高的理论和实践价值。
    (二)证明责任分配的基本规则
    德国学者罗森贝克提出的规范说对证明责任分配产生了深远的影响,许多大陆法系国家均依该学说,确定本国的证明责任分配基本规则。[4]根据规范说的基本原理{1}106,民事规范可分为两类,一类是基本规范,也称请求权规范,系指那些发生一定权利的法律规范,依此规范可以引起民事权利的发生。另一类为对立规范,即相对于基本规范而存在的规范,这些规范分为三种情况:其一为权利妨害规范,即指那些在权利发生之始,将权利的效果视为妨害,致使权利不得发生的规范;其二为权利消灭规范,即指那些在权利发生之后,能使既存的权利予以消灭的规范;其三为权利制约规范,即指那些在权利发生之后,权利人欲行使其权利时,能使权利的效果予以遏制或消除,从而达到使权利不能实现的法律规范。为此,根据特定实体法律要件推导出的证明责任规则是:凡主张权利存在的当事人,应就权利发生法律要件存在的事实予以举证;凡否定权利存在的当事人,应就权利妨害法律要件,或者权利消灭法律要件,或者权利制约法律要件存在的事实负有证明责任。
    我国《民事诉讼法》第64条1款的“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”是最早有关证明责任分配的原则规定。最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条进一步确认了我国证明责任分配的基本规则:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”。这一规定实质是借鉴规范说对证明责任的承担主体进行了界定:凡主张某种实体权利,或要求法院确认某种法律关系存在的当事人,应就产生该权利或法律关系的事实负证明责任;凡主张某种实体权利或法律关系不存在的当事人,应对存在妨害、消除、阻碍权利或法律关系产生的事实负证明责任。
    (三)法官运用衡平原则分配证明责任
    规范说最大的缺点是缺乏灵活性,无法应付个案的特殊法律问题,不利于当事人权利的救济。最高人民法院《若干规定》第7条借鉴英美法国家的证明责任分配标准[5],赋予法官一定的自由裁量权,由法官分配证明责任:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定证明责任的承担。”法律和司法解释明确规定证明责任分配的情形毕竟是少数,适用基本原则去推导证明责任的承担也有可能违背个案的实际情况,不符合公平原则。法官在具体案件中综合考虑当事人的诉讼机会、证明能力、诚实信用原则、社会一般正义的要求等,对证明责任进行分配,可以达到裁判结果的公正。
    上述三种分配标准是一种多元化的证明责任分配格局,具有一定的灵活性,但仍然无法满足现实生活的需要。实际社会生活中已大量存在当事人自己协商订立证明责任分配契约的情形,如中国人民财产保险股份有限公司的人身意外伤害保险条款第14条规定:“索赔申请人向保险人申请赔偿时,应提交作为索赔依据的证明和材料。”也就是说,请求人身伤害保险的理赔时,由申请人提供有关文件。目前,我国法律尚未对证明责任分配契约有明确规定,实践中难免出现法官对契约的合法性作出不同判断的情形。因此,理论上有必要深入探讨当事人通过合意方式分配证明责任的问题,以指导司法实践。
    二、证明责任分配契约的理论基础
    证据责任分配契约是当事人通过法律行为约定证明责任的分配,即民事诉讼当事人在诉讼前达成如何分配证明责任的合意,它是诉讼契约的一种。
    对于诉讼契约的合法性,大陆法系国家并非一开始就承认。19世纪末,大多学者认为诉讼法是公法,而诉讼法律关系是当事人与法院之间的公法关系,这种关系不得由当事人以私人间的契约随便加以变更。对于当事人在诉讼上或诉讼外所为的有关诉讼程序的合意行为予以排斥,限制当事人之间约定的诉讼内容和范围。只有在诉讼法上明文规定的合意,才被严格适用。德国学者Bulow认为,由于诉讼法为公法,而且有不可处分性,因此除法律明文承认外,当事人所缔结的诉讼契约并不合法。K.Hellwig也认为,实体法上当事人自治或私法

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