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论抵押物转让的法律效果——以对我国《物权法》第191条的解释为中心
作者:未知 文章来源:网络 点击数: 更新时间:2010-1-7

关键词: 抵押权/转让/处分行为/交易安全 

内容提要: 《物权法》第191条规定抵押物不得转让,该规定指向处分行为,它限制了抵押人的处分权,但当事人所订立的买卖合同有效,仅处分行为相对无效。在未登记的抵押权中,若交易第三人善意,则可无负担的取得所有权。经登记的抵押权,第三人则无善意取得所有权的可能。

当今中国的民法问题(制度或规则)的研究存在一种流行的方法,其基本的思路是:首先摆出问题,其次考察比较法,再次检讨现行法,最后建立一种法律。这种法学方法有破有立,加之国外之“先进”立法经验,可谓圆满,颇受称道。其突出的特点是:其一,它对现行法找瑕疵,在先的认为某法律条文或法律规则或制度是存在问题的,其论证的依据多是外国法,以此对现行法进行批评。这是一种批判法学。其二,在对现行法进行批判的基础上,依据外国法,对本国的法律制度进行改造和设计,提出自己的解决方案,建立一个符合自身价值判断的法律规则或制度。这是一种建构法学。批判法学离不开建构法学,没有建构,有破就没有立,相反,建构法学则需以批判法学为基础,这两者相辅相成,论据充分,观点明确。此一方法在对民法实体规则的研究上,多为盛行。
 
然而,于大陆法系成文法的传统下,实体法是民法研究的基点,正如英美法传统中的判例一样,离开了实体法,民法的研究将成无水之源。而法之功用在于适用,通过对法的适用促进守法,没有了适用,也就无所谓守法,没有守法,法律皆成废纸也。乱了适用,法律将成暴虐之工具。故而,法的适用是法律的核心,也是法律人最重要的工作。前述批判法学意义上的法学研究模糊了法律适用,容易滑入法律虚无主义,使得法学研究多少带有漠视实定法的自说自话。批判法学不能正确的对待实定法,使得法律人的工作脱离了法学讨论的基点,实际上降低了法律人的工作意义,并损毁了法律的权威。与此相连的建构法学则是一种法律理想主义,认为实定法总是不妥当或者立法错误,因而,纷纷想建立一种妥当的、完善的法律制度和规则,他们依据外国法来加以论证,而每个国家的法律又是不尽相同,有德国模式、法国模式、美国模式等等,因而,因其所依据的外国模式不同,论证结论难以统一。它的一个后果是“人人立法,各有各法”。这两种法学对于法律的实践,无所助益。本文主张一种实践的法学,以实定法为基础,以法律适用为核心,历史研究、比较研究等都服务于此。实践的法学尊重实定法,以“温情”来观察和适用实定法。当然,在社会转型时期,民法学研究应关注社会的发展与变化,时代生活变了,法律也应随之进化。因而,在适用法律的时候应从动态或发展的角度来观察和解释法律。
 
一、《物权法》第191条的规范属性
 
《物权法》第191条有2款,第1款从正面规定,在抵押期间抵押物的转让经抵押权人同意的,应当将转让所得用以清偿债务或提存;第2款继续强调规定,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产。法律规范所用的语句结构是“经同意—应当”、“未经同意—不得”,这样一种表达法中,立法者已有意无意将民事法律规范作为行为规范来看待,它指示着人们应当如何作为,民事立法作为人类精神导师的角色已显露无疑。然而法律人所要探究的是:当抵押物被转让时,也就是当这个规定被违反时,它会产生什么样的法律效果。因而,第2款将是我们重点讨论的对象,“不得转让”究竟所指为何,其法律性质如何?
 
法律规范可以分为任意性规范和强行性规范。[1]任意性规范乃是指可依当事人之意思而排斥适用的法律规范,其规范的对象多是特定当事人之间的利益关系,并不涉及第三人利益和社会公益。故,债法多属任意性规范,当事人可自行选择适用。任意性规范的用词多是“有权”、“可以”等。强行性规范是指当事人不能约定排除适用的法律规范,其规范用词如“应当”、“不得”、“禁止”等。强行性规范亦可分为强制性规范和禁止性规范,强制性规范是命令为某一行为,而禁止性规范是命令不为某一行为。使用“应当”这一规范用语时,其一般属强制性规范,使用“不得”这一规范用语时,一般属禁止性规范。任意性规范秉持私法自治原则并对其予以补充。而强行性规范则对私法自治予以限制,故其或关公益、或关公序或是保护一方当事人之利益,尤其是经济上处于弱势地位之一方。禁止性规范又可以分为取缔规范和效力规范,依前者,禁止性规范并不影响法律行为;依后者,法律行为将遭受否定性评价。区分取缔规范与效力规范,学者认为“应探求其目的以定之”,[2]并应“斟酌公序良俗、公共利益及各该规定之体裁等事项”,[3]慎重决定。
 
大陆法系的法学传统将法律区分为公法和私法,公法旨在公益,私法仅涉私益。原则上,私法规范不涉及公益,但民法也为公益留下了空间并提供了通道。当我们探讨一个法律行为是否无效时,经常需要考虑公法规范。《合同法》第52条第5项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。该规范就是公法规范进入私法领域的一条重要管道,公法的价值判断由此影响私人对相关利益所作的安排。公法上的禁止性规范多属取缔规范,对一事实行为进行评价的模式是“违法——制裁”,取缔规范针对事实行为;而私法上的禁止性规范多属效力规范,对一法律行为进行评价的模式是“效力——责任”,效力规范指向法律行为。公法上的禁止性规范一般不影响私法上法律行为的效力,而私法上的禁止性规范一般并不对某一行为进行“取缔”。民法乃自治法,其主要功能不在于管制,管制是公法的任务,两者功用不能混同。“处理国家和人民关系的公法,使用“不得”时几乎都是行为规范。反之,规范人民之间关系的私法,主要功能就在赋予或分配权能,因此提到“不得”时几乎都是权能规范,逆反权能规范的效果,大概也都可以在民法里找到答案。”[4]从而,无须假手于《合同法》第52条第5项的规定。民法规定违反强行法规范的法律行为无效,旨在为公法规范进入私法领域提供渠道,以维护法律内在价值秩序的统一性。[5]
 
《物权法》第191条第1款的“应当”一词指向一事实行为,指引当事人为“清偿或提存”的行为,并不涉及法律行为的评价。第2款“不得”一词指向转让,“转让”是一法律行为,故,它涉及一个法律行为的法律效果的评价。若当事人将负有抵押负担的财产转让,一者不涉及社会公益,二者也不会遭致公法制裁,但它会影响到第三人的利益。故而,法律限制了抵押人的处分权。《物权法》第191条第2款的属性不是禁止性规范中的取缔规范,而是禁止性规范中的效力规范,这一效力规范在民法内部为一种权能规范。权能规范的“不得”仅是不赋予法律效力,只是法律上的“不能”或“无权”而已。
 
二、词语的进一步界定:转让与合同
   
“未经—不得”这一命令式的语句所禁止的是“转让”,“转让”又是指向什么呢?《民法通则》有5处使用“转让”一词,其中3处用来表达转移物权,此外,第91条用以转移合同的全部或部分权利义务;第99条则是企业名称权的转让。《合同法》有46处使用“转让”这一术语,集中体现在二处。一是第五章“合同的变更与转让”,该章中使用“转让”词语15次,其中第7

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