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现代物权思维与古老物权思维的碰撞
作者:未知 文章来源:网络 点击数: 更新时间:2010-1-7

关键词: 物权/物权思维/中国物权法

内容提要: 中国物权法是现代物权思维和古老物权思维碰撞的结果。在物权法的调整对象、物权客体、用益物权等基本问题上, 中国物权法表现出了强烈的现代物权思维, 但在许多物权法的具体问题上, 中国物权法又受制于古老的物权思维。这使得中国物权法具有了复杂的意义。弘扬中国物权法的现代物权思维, 克服古老物权思维对中国物权法的消极影响, 对于正确理解和适用中国物权法具有重要的意义。

立法不可避免冲突和妥协,这不仅有利益上的原因,也有思维上的原因。法律是人民意志的产物,这一现代法制理念更多地体现了应然性。从实然层面上,所谓人民意志其实是被修正过的。首先,人民意志永远不可能是全体国民的一致意见,甚至未必是多数国民的一致意见,而只是决定法律能否通过的投票人的多数意见。其次,投票多数的意见也不是投票人完全自主的意见,投票人对法律草案只有三个选择,同意、反对或者弃权,往往只能作自认为相对合理的选择。真正起主导作用的其实是起草法律草案的立法人员,他们是了解、形成人民意志并将其反映为法律文字的推手。他们的利益倾向、思维倾向以及能力倾向往往决定着一部法律的精神、模样和价值。因此,立法思维是一部法律体现出来的法律起草群体的共同思维。
 
中国物权法历经中国民事立法从未有过的政治争论和学术争论,因而成为具有鲜明的思维特色的法律。起草这部法律的立法人员的思维交织着困惑、犹疑、矛盾和为难,这一切最终在中国物权法中留下了深刻印痕。翻开中国物权法,首先可以看到而且应该看到其中的立法思维冲突。而了解这些立法思维冲突,对于正确解读中国物权法具有前置条件的意义,本文拟就现代物权思维与古老物权思维的碰撞作一分析。
 

 
物权很古老。虽然物权制度是由一百多年前的德国民法典确立的,但所有权、地上权、地役权和被德国人认定为也是物权的抵押、质押和留置在两千多年前的古罗马就已存在而且相当完备。作为人类文艺复兴时期的三大标志性成果之一,罗马法的复兴意味着近代法制几乎翻版了罗马法的精神和制度。不仅是德国民法典的物权制度,就是只有财产概念而无“物”和“物权”的法国民法典,[1]都有着与罗马法几乎相同的所有权、地上权、地役权等。这一方面显示了罗马法对近代社会的巨大贡献,这种贡献足以配飨后世的景仰。但另一方面也制约了物权法的发展,任何物权制度都要在罗马法中寻找依据,以罗马法作为是非标准。而在日本和中国,由于引进的是德国的物权法,对罗马法的景仰最后转化为了对德国物权法的崇拜。
 
古老的物权形成了古老的物权思维。从内容上看,所有权、有体物、不动产构成了古老物权思维的三个关键词。一个对传统物权深信不疑的人,理所当然地认为物权法就是为了明确财产的归属,调整财产归属关系,确保所有权的安全和实现;认为物权法中的财产就是或主要是有体物,货币价值的财产只是债权什么的,原则上不归物权法管;认为土地房屋这些不能移动的财产才是财产的真正代表,其他财产相比而言都不重要,物权法只能也只需要盯住不动产。从形式上看,完美、真理、永恒构成了古老物权思维的三个关键词。一个对传统物权爱不释手的人,无比虔诚地认为物权法被德国人建成了一个完美无缺、应有尽有的大厦,不可能也不应该有大的改动;认为物权法的概念、体系和原理经过历史检验证明是科学的,是人类财产关系的真理;认为物权法所代表的真理反映了财产关系的内在规律,与人类社会永恒相伴。从德国学者到日本学者再到台湾地区学者,从史尚宽到谢在全再到以梁慧星为代表的大陆学者,他们编出的无数本物权法的书,都散发着古老的物权思维,尽管作者未必自觉到上述古老物权思维的特点,对自己的物权思维也未必有清晰的意识。
 
古老的物权和物权思维基本反映了第二次世界大战以前的社会生活。罗马法和德国民法典、日本民法典和台湾地区民法典诞生于农业社会或农业为主体的社会,而农业社会是一个自给自足为基本生产方式和生活方式的社会。在农业社会中,财富集中表现为有体物,而土地房屋以及酒桶等不动产对于农业生产和生活尤其重要;财富利用效率低下,所有权在资源的占有和应用上具有了生存竞争的价值;财富利用主要直接满足人的基本的生存需要,自己利用自己的财富自然就成为重要的财产利用方式。因此,罗马法之所以延续千年,不是因为罗马帝国的皇帝和法学家是洞察未来的神仙,而只是因为这千年间社会生产方式和生活方式没有根本的改变。他们的伟大不在于他们创造了什么,而在于他们根据他们的生活经验发现了农业社会的财产规则并将这些规则集合起来。翻开罗马法教科书,无处不是生活事实、生活经验、生活道理,绝没有眼下许多物权法书必有的物权债权化、债权物权化之类的莫名其妙的胡话。
 
中国决定制定物权法时,中国民法学对物权法还几乎没有研究甚至没有学习,民法学者自然而然地求助于海峡对岸——七十多年前蒋介石在大陆制定的中华民国民法典在台湾地区保留了下来,其中就有物权法。于是,古老的物权和物权思维飘过海峡落在大陆的大学、研究所和立法机关,许多人在还不是很清楚物权的情况下就被古老的物权思维洗了脑。然而,中国已不是当年的中华民国。尽管中国还是一个发展中的国家,但就基本的生产方式和生活而言,已进入现代社会。现代社会的财产关系与农业社会有着显著的不同:随着社会分工的细化和专业技术的进步,财富利用效率不断提高,社会财富高速增长,所有权与生存竞争的联系渐行渐远,向着财产利用的一个资源分配要素回归。随着市场经济的深入和资源利用技术的发展,财富的品种愈来愈多,有体物不再是财富的唯一代表,大量以货币价值为形式的财产活跃在社会各个领域。随着市场信用体系的完善和交易秩序的稳定,财产归属和财产利用的分离有了平等互利的制度保障,自己的财产给他人利用成为社会的普遍现象。现代社会的财产关系已不是古老物权思维所能理解、古老的物权所能涵盖。社会生活的变迁对古老的物权思维产生了很大的冲击。但古老的物权思维不想改变自己,对于许多新的财产现象,不是推给其他法律,就是做似是而非的解释或干脆置之不理。例如,股权的客体是公司资产的份额,不是有体物,所以,就将股权踢出物权法,让公司法去管股权这一类在现代生活举足轻重的财产,而不顾公司法本是一个民事主体法的事实。例如,信托财产的根本特点在于受托人具有独立的财产经营权,既不像所有权,也不像传统的用益物权,所以,就有了五花八门的解释,还有了废纸一样的信托法。[2]又例如,网络虚拟财产、[3]过期电话卡中的余值、有偿取得的车辆牌照等等,古老的物权思维对这些财产没有任何印象和兴趣,更谈不上处理这些财产的归属和利用。
 
古老物权思维与实际生活的不合将中国的立法机关卷进了矛盾的漩涡。一方面,物权立法不能没有理论,而主流或几乎是公认的理论是古老的物权思维,当传统作为一种天经地义的东西存在时,即便看到了其中的错误也不容易改变,更何况中国的立法人员本身也是被古老的物权思维熏陶着的。另一方面,法律从生活中来、到生活中去也是一个不可违背的规律。如果说,早有物权法的国家和地区以修修补补的方式解决现实财产问题,还有一定的合理性

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