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我国准必要共同诉讼制度的建构
作者:未知 文章来源:网络 点击数: 更新时间:2010-1-7

    准必要共同诉讼是指数人就诉讼标的不必一同起诉或一同应诉,但若数人一同起诉或一同应诉时,则共同争点的判断对全体共同诉讼人必须合一确定的共同诉讼。准必要共同诉讼的理论最早产生于德国1931年民事诉讼法修改草案中,其制度建构主要用于应当连带责任之诉等诉讼标的牵连型诉讼。[1]
    一、诉讼标的牵连型诉讼的现状
    根据现行立法和司法实践,诉讼标的牵连型诉讼既可以分离诉讼,也可以合并诉讼,采用哪种诉讼方式,取决于原告的选择。法院则倾向于鼓励原告提起分离诉讼,以便使案件的处理更为简单。然而,原告或者法院这种回避共同诉讼的观念引发了诉讼经济的滑坡和裁判矛盾的风险。下面的案例就是典型例子:原告是专利权人,发现被告甲在重庆擅自销售专利产品,遂向重庆法院提起专利侵权之诉,法院认定甲的产品购自案外人乙,有合法来源,故无需赔偿,但判决甲停止侵权。甲上诉主张其产品使用的现有技术A而非专利技术,但该主张未获采纳,二审维持原判。[2]半年后,原告又以乙和丙在上海擅自生产、销售专利产品为由,向上海法院提起诉讼。乙以现有技术B抗辩,获得法院采纳,[3]法院判决驳回起诉。原告上诉,二审维持原判。[4]于是,我们得到了一个令人费解的结果:被控侵权产品在上海制造、销售都不构成专利侵权,但在重庆销售构成侵权。可见,如何建立一种既尊重当事人处分权,又尽可能地通过共同诉讼来解决诉讼标的牵连型诉讼的制度,成为了我们面临的现实问题。
    为了解决这一问题,各国民事诉讼实践采用了以下几种解决方案:
    1.扩张固有必要共同诉讼。在这种设计方案中,固有必要共同诉讼的适用范围不再以实体权利可分与否作为标准,而是依据诉讼政策去考虑,即根据诉讼的具体利益来衡量是否采用共同诉讼。[5]采用流动化的视角,把统一裁判的必要和共同诉讼的必要予以剥离,假设出不必合一确定但却有共同诉讼必要的诉讼,从而在解释论上把不属于固有必要共同诉讼的案件诱导成共同被告的局面,进而开辟一条开放式的诉讼运营途径。[6]
    2.扩张类似必要共同诉讼。这种方案扩张了类似必要共同诉讼的适用范围,采用的具体方式有两种:“一是认为其他债务人可以援用确定判决的既判力以对抗债权人,即反射效力;二是认为其他连带债务人也为确定判决的既判力所及”,[7]即既判力的扩张。在题述案例中,我们看到在未能实现统一裁判的情况下,重庆被告甲承受了事实上的不利益,故仅凭事实上的不利益就足以认为应该禁止分开辩论,从而引出类似必要共同诉讼的结论。[8]在类似必要共同诉讼中,只有成为共同诉讼人才可以统一诉讼步调,因此会要求统一裁判。[9]
    3.运用普通共同诉讼制度。这种方案背后的观念是,诉讼标的牵连型诉讼并非必要共同诉讼。以连带之债为例,它是独立的数个债务,仅仅因为以同一利益的满足为目而相互牵连,[10]故此类诉讼采用普通共同诉讼方式即可解决,如遇共通的事实或法律问题,则适用主张共通、证据共通、统一心证和统一裁判等规则,实现诉讼资料的统一,避免矛盾判决的产生。
    二、对现有实践的批判和反思
    大陆法系国家和地区的上述几种实践态度,均有其合理的成分,但笔者认为,亦均非诉讼标的牵连型诉讼的根本解决之道。
    1.扩张固有必要共同诉讼的批判。传统意义上,固有必要共同诉讼的适用以不可分之债为限,这种处理方式并不造成对共同诉讼人处分权的限制,因为数人同权原本就是实体法的设定。而在诉讼标的牵连型诉讼中,一体化的权利义务关系变成了复数的权利义务关系。如果采用固有必要共同诉讼弹性化的策略,势必使当事人在实体法上单独行使权利或者履行义务的自由在诉讼中受到限制。在题述案例中,假设重庆法院在前诉中追加上海生产商乙作为共同被告,乙拿出现有技术B抗辩,法院认定抗辩成立,判决驳回起诉,也许矛盾判决就不会产生。但是,即便乙被追加合并,原告也可能对它不提出诉请,而乙会以主体不适格为由要求脱离诉讼。此时法院的处境即左右为难。若准其脱离诉讼,则无法解决裁判矛盾的问题;若坚持将其列为共同被告,则又有越俎代庖之嫌。的确,仅仅以裁判矛盾、效益减损的可能性来论证其正当性并不具有足够的说服力。
    2.扩张类似必要共同诉讼的检讨。这种做法体现了强烈的实用主义色彩,它兼顾平衡了当事人的处分权和解决问题的实效性,初衷值得赞赏,但是类似必要共同诉讼以诉讼标的相同为前提。而依照既判力理论,诉讼标的的范围等于既判力客观范围,两个牵连的诉讼标的就会产生两个既判力。要通过既判力扩张来使两个既判力的客观范围合二为一就只有置换概念。首先,既判力客观范围不再以诉讼标的为限,即从判决主文扩张到裁判理由。这样做可以使裁判理由中某些前提性的争点发生判决效力,从而达到统一裁判的效果,但此时被扩张的判决效实际上已经不是既判力而是争点效。其次,既判力效果不再以诉讼法说为理论基础。因为既判力片面扩张理论要求既判力从主债务诉讼向从债务诉讼单向延伸,故这种扩张以实体从属关系的判断为前提,不再以诉讼法上之力为限。这样,在“类似必要共同诉讼”、“既判力”等核心概念都被置换以后,这种共同诉讼是否仍然是“类似”必要共同诉讼,实有疑问。
    3.适用普通共同诉讼的反思。诉讼标的牵连型诉讼存在复数的诉讼标的,故按传统共同诉讼理论,的确应划入普通共同诉讼,但其不足之处亦十分明显。首先,裁判结果的统一以诉讼标的为决定标准,并不包含攻击防御方法,对此采用主张共通和证据共通规则来解决,[11]在解释论上是不严密的。因为共同诉讼实务以旧诉讼标的理论为其基础,故依据债务不履行、侵权行为等提出的防卫请求权即为诉讼标的,[12]而将它们降格定位于攻击防御方法是新诉讼标的理论的观点。我们一面以旧诉讼标的理论为基础构建共同诉讼,一面又以新诉讼标的理论来解释共同诉讼中的问题,难以统筹兼顾。其次,采用主张共通和证据共通规则并不足以彻底解决问题。在普通共同诉讼中,各共同诉讼人的行为各自独立,其中一人在程序进行中具有中止、上诉等事项,对他人不生效力,故即便有主张共通和证据共通规则,也无法避免裁判先后或者裁判生效时间先后,而这些问题则是产生裁判矛盾的重要原因。[13]最后,普通共同诉讼以法官自由裁量权和当事人同意为并列前提。尽管尊重法官的自由裁量权可以说是国际通行的诉讼规则,但因中国法官在诉讼主体合并的观念上极为消极,故在自由裁量中,很容易倾向于分离诉讼。普通共同诉讼说的中立态度正好为他们诉讼简单化思维提供了借口,不利于共同诉讼制度功能的发挥。
    三、准必要共同诉讼制度的创设
    既然在传统共同诉讼理论中,我们难以找到有效的方法来应对诉讼标的牵连型诉讼,那么对这一中间地带,创

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