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公权力对私权意思自治的保障##lunwen.5151doc

公权力对私权意思自治的保障
作者:未知 文章来源:网络 点击数: 更新时间:2010-1-26

[摘要]在民事活动中,意思自治原则贯穿于始终。而在发生争议提起诉讼事,当事人意思自治原则也是解决民事案件的一个重要司法原则,贯穿于诉讼程序的始终。在诉讼起始体现为诉讼的提起由当事人本人自行决定,当事人不主动申诉,法院没有必要去主动干预,即“不诉不理”原则;在审判过程中,则体现为审判人员在庭前的调解和判决前按程序要对当事人进行和解,当事人可以有机会通过平等协商、互相谅解达成调解协议,充分显示了对当事人意愿的尊重;而在诉讼终结对标的的执行过程中,虽然不能由法院进行调解,但当事人可以根据意思自治原则进行执行和解。
[关键词]强制执行  执行和解  意思自治  公权保障
        在民事活动中,意思自治原则贯穿于始终。而在发生争议提起诉讼事,当事人意思自治原则也是解决民事案件的一个重要司法原则,贯穿于诉讼程序的始终。在诉讼起始体现为诉讼的提起由当事人本人自行决定,当事人不主动申诉,法院没有必要去主动干预,即“不诉不理”原则;在审判过程中,则体现为审判人员在庭前的调解和判决前按程序要对当事人进行和解,当事人可以有机会通过平等协商、互相谅解达成调解协议,充分显示了对当事人意愿的尊重;而在诉讼终结对标的的执行过程中,虽然不能由法院进行调解,但当事人可以根据意思自治原则进行执行和解。
        执行又称强制执行,是指在人民法院依照法定程序,将已经发生法律效力并具有给付内容的法律文书强制付诸实践的诉讼活动。(1)执行和解是当事人的处分权在执行程序中的具体体现。强制执行具有执行主体特定性、执行活动具有强制性的特征。执行是国家使用公权力的强制行为,因而强制性是执行的根本特性。(2)而执行和解则是在以公权力为主导的执行程序中,双方当事人行使意思自治原则的具体体现。所谓执行和解,是指在执行过程中,双方当事人自愿做出相互谅解和让步,就如何履行生效法律文书的有关内容达成协议,从而结束执行程序的一种活动。(3)在本质上是当事人处分自己民事权利和诉讼权利的行为,双方通过自己的处分行为达成一致意见,从而阻断原执行根据的行为。
        关于执行和解的具体内容,《执行规定》第86条规定:“在执行中,双方当事人可以自愿达成和解协议,变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。”由此, 执行和解协议的内容一般包括:1,履行义务主体的变更,意味着原生效法律文书确认的义务承担者依据执行和解协议全部或部分免除履行义务,由第三人全部或部分承担起履行义务;2,履行标的物或数额的变更。包括履行数额的增加或减少,和支付执行名义的变化。3,履行方式的变更,通常采取的做法是根据判决的类型, 采取金钱给付、交付特定物或者其他方式比如劳务抵债进行。4,履行期限条款延长或缩短,在实践中, 以延长履行期限的情形居多。当事人可以根据执行案件的具体情形,在此范围内自由协商决定。但应当符合两个条件:第一,必须是双方在自愿的基础上达成协议,意思表示真实;第二,和解协议内容不得违反法律强制性规定,即不得损害国家、集体或他人的利益。这是调解协议符合民事合同性质的基本要求;此外,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第207 条规定,在执行中双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。由此可见,和解协议一般采用书面形式。这是执行和解符合程序的要求,也是人民法院执行终结的依据。
        执行和解作为强制执行中终结案件的选择手段,具有保障双方当事人利益、提高执行效力、维护社会稳定的作用。但关于执行和解协议效力,在理论界主要有两种种观点:一种观点认为,执行和解协议本身不具有执行力;另一种观点认为,双方当事人达成和解协议,明确约定原生效法律文书不再执行,并请求执行法院确认的,执行法院经审查,认定和解协议系自愿、合法的,可以裁定对原生效法律文书终结执行,并认可该和解协议具有执行力。要分析和解协议的效力,要从它的性质入手。和解协议本质上是当事人的处分行为,是双方当事人根据自愿原则,重新约定他们之间的实体权益义务关系的新的民事合同。可以推定双方当事人放弃原执行名义的约束,从而阻断了执行名义的约束;而和解协议是当事人作为平等主体订立的“民事契约”,不具备对抗法院裁判书的强制执行力,也不具备撤销原执行名义的效力。


        执行和解协议在性质上属于民事合同,它应当适用《中华人民共和国合同法》中关于合同订立、合同效力、合同履行等规定。但作为在特定程序即执行程序中成立的合同, 其所变更的是生效法律文书所确定的民事权利义务关系,它又有不同于一般的民事合同,至少在违约责任等方面, 执行和解协议又不适用合同法的相关规定。根据《中华人民共和国民诉法》第211条规定“ 一方当事人不履行和解协议的, 人民法院可以根据对方当事人的申请, 恢复对原生效法律文书的执行” 。因此在协议履行完毕之前, 当事人即使任意反悔也不需承担违约责任,恢复原执行名义的保障力度显然是不够的。这种违约成本过低,必然会导致实践中一些当事人以执行和解之名行拖延时间、转移财产之实;另外,有些法院为了提高结案效率,在未告知当事人和解风险的前提下进行执行和解。这些导致履行不能,极大地损害了债权人的利益。
        为提高执行和解的履行比率,保障债权人合法利益,维护法院的权威性和威信,应在执行和解协议不能兑现的情形下,作为国家公权力机关,人民法院应当提供相应的救济措施。
        首先,从执行和解不履行的预防角度看,应当适当增强执行人员在执行和解中的作用, 赋予执行人员依法审查的权利和义务。现在的执行和解主要由当事人双方决定,执行方处于中立地位,对协议只是进行形式上的审查。如果加强执行人员的监管力度,通过对债务人财务状况、履行意愿进行实质审查,并将推断风险指数告知债权人,就能有效的防范当事人利用执行和解协议逃避执行的行为。
        其次,在执行和解协议签订时,可以鼓励当事人在协议内附带担保内容。如果债务人恶意不履行,债权人可申请人民法院直接执行担保财产,或裁定执行保证人即参与执行和解的第三人、经协议变更的新履行义务主体的财产。如果债务人有财产可以申请财产保全。这样对促使债务人履行债务有积极作用。
        再次,在执行和解协议的履行过程中,还可以借鉴合同法中的不安抗辩权制度。即通过立法或司法解释

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