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担保理论的几处疑问##lunwen.5151doc

担保理论的几处疑问
作者:未知 文章来源:网络 点击数: 更新时间:2010-2-1

关键词: 抵押权/物保/人保/优先/代位 

内容提要: 通说认为:抵押权效力及于抵押物之孳息、添附后之补偿金、新物、共有份额、附属物、从物、从权利。第三人提供担保物,物保不优先人保。第三人清偿,利害关系人发生代位权,非利害关系人不发生代位权。本文指出:因是否需要补偿抵押物价值减少之不同,抵押权效力之“及于”,包括:含处分效力和次序决定效力;仅有处分效力,不含次序决定效力。无论债务人还是第三人提供担保物,物保均应优先于人保。无论是否有利害关系,第三人清偿均应发生代位权。

一、      抵押权效力范围
 
通说认为,抵押权效力及于抵押物扣押后之孳息,抵押物添附后之补偿金、新物、共有份额,抵押物之附属物、从物、从权利。[1]此处之“及于”是什么意思?
 
(一)抵押权效力与孳息
 
《物权法》第197条第1款:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息,但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人除外。”第197条第2款:“前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”
 
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第64条:“债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息,按照下列顺序清偿: (一)收取孳息的费用; (二)主债权的利息; (三)主债权。”
 
根据以上规定,发生法定事由后,抵押权人可以抵押物孳息清偿孳息收取费用、主债权利息和主债权。
通说认为,抵押权效力及于抵押物扣押后之孳息。[2]我国台湾地区《民法典》第863条(抵押权效力及于标的物之范围———天然孳息):“抵押权之效力,及于抵押物扣押后由抵押物分离之天然孳息。”第864条(抵押权效力及于标的物之范围———法定孳息):“抵押权之效力,及于抵押物扣押后抵押人就抵押物得收取之法定孳息。但抵押权人,非以扣押抵押物之事情,通知应清偿法定孳息之义务人,不得与之对抗。”显然,《物权法》和《担保法司法解释》之规定,符合抵押权效力及于抵押物扣押后孳息之通说。那么,此处之“及于”是什么意思呢?
 
抵押是以特定财产,在不移转占有的情况下担保债权,抵押后抵押人仍可占有、使用抵押物,取得收益。债务人不清偿债务,或发生法定事由,抵押权人可处分抵押物,但因抵押的性质,不能占有抵押物。因此,债务人不清偿债务,或发生法定事由,如抵押权人不处分抵押物,抵押人可继续占有、使用抵押物。这种状态将导致抵押物价值减少,减少之价值转化为抵押物使用之收益,包括抵押物在此期间之孳息。在法理上,在此期间之孳息应作为抵押物价值减少之补偿。为实现这一目的,债务人不清偿债务,或发生法定事由,抵押权人如因客观原因不能立即处分抵押物,可请求法院扣押抵押物,使孳息与抵押人财产分离。在此期间之孳息可充抵孳息收取费用、主债权利息和主债权;如主债权未能全部清偿,抵押权人可处分抵押物,在全部变价所得中优先受偿债权,不应扣除已收取孳息。这意味着,所谓抵押权效力及于抵押物扣押后之孳息,此处之“及于”,包括对孳息的两种效力:第一,处分效力;第二,次序决定效力。(通称优先受偿效力,不确切。受偿属债权效力,非抵押权效力。抵押权可决定清偿次序,不能受偿。)
 
(二)抵押权效力与添附物
 
《担保法司法解释》第62条:“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的,抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。”
 
抵押物如因添附为第三人所有,第三人应向抵押人给付补偿金。抵押权效力及于补偿金,包括处分效力和次序决定效力。
 
如抵押人为添附后新物所有人,债务人不清偿债务,抵押权对新物之效力,限于处分效力,不含次序决定效力。法理根据是:抵押人以抵押物担保债权,主债权优先受偿范围限于抵押物价值。以添附后新物价值为主债权优先受偿范围,违反当事人意志,对抵押人和债务人的其他债权人不公平。
 
如抵押人为添附后新物共有人,债务人不清偿债务,抵押权人应有权处分共有份额,不能处分添附物,其优先受偿范围,限于共有份额价值。共有份额实为抵押物之转化形态。
 
可见,抵押物发生添附,抵押权效力及于补偿金,包括处分效力和次序决定效力;对添附后新物,有处分效力,无次序决定效力;对抵押人之共有份额,有处分效力和次序决定效力。效力不同,均用一个“及于”,无法反映其中的区别。
 
(三)抵押权效力与附属物
 
民法中之附属物是指建筑物所有人为扩大建筑物之效益,所增建之附属建筑。通说认为:以建筑物为抵押物,抵押权效力及于附属物。[3]如附属物为违章建筑,附属物抵押无效,建筑物抵押生效。[4]然而,抵押权对于抵押后增建之附属物,效力如何?在法理上,为充分实现建筑物价值,抵押权人之处分标的应包括附属物;但附属物非抵押物,抵押权人优先受偿范围应限于抵押物价值,不包括附属物价值。这意味着,抵押权对附属物有处分效力,无次序决定效力。
 
(四)抵押权效力与从物
 
《担保法司法解释》第63条:“抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物。但是,抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物。”此处之“及于”,仅指处分效力还是包括处分效力和次序决定效力不明确。按反对解释,抵押权效力不及于抵押人于抵押权设定后取得从物。当然,此处之“不及于”,是仅无处分效力,还是无处分效力和次序决定效力,也不明确。
 
为充分实现抵押物价值,抵押权人之处分标的,应包括抵押权设定后新取得之从物,但从物非抵押物,从物价值非抵押权人优先受偿范围。这意味着,抵押权对抵押物之从物应有处分效力,无次序决定效力。
有学者认为:抵押权设定后,抵押人取得从物之价值,也应属于抵押权人优先受偿范围,即抵押权对抵押权设定后取得之从物效力,包括处分效力和次序决定效力。理由是:“抵押权人与一般债权人之利益相较,前者对于自己权利应采取保障手段,故法律上自宜优于保护,此亦与强化抵押权效力之社会需求相符也。”[5]此说违反当事人意志,根据不足。
 
(五)抵押权效力与从权利
 
通说认为,抵押权效力及于从权利[6],然而,如从权利为抵押人设定抵押权后取得,抵押权效力应包括从权利处分效力,但从权利价值非抵押权人优先受偿范围。设:土

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