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中国物权法的成就与不足——兼及法律移植与融合中的“鸡尾酒论”##lunwen.5151doc

中国物权法的成就与不足——兼及法律移植与融合中的“鸡尾酒论”
作者:未知 文章来源:网络 点击数: 更新时间:2010-2-1

关键词: 物权法/民法典/法律移植/规则创造

内容提要: 经历了十余年磨砺和多种磨难后形成的我国《物权法》,在对国外法律制度的借鉴、移植和结合我国国情的规则创制方面取得了令人瞩目的成就,其对诸多制度的取舍之决断堪称允当,对某些系争问题采取的回避、变通或模糊处理的方案亦可理解。尽管《物权法》中仍存在不少失当和不足,但以公正持平的态度来评价,其立法质量整体上看应属优良。法律的制定和其质量的评判如同鸡尾酒的调制与品味,在我国未来的民法典制定中,应当更加注重并妥善地处理法律的借鉴、移植与中国特色的塑造两者之间的关系,而不必拘泥于某种法系或范式。

我国《物权法》的制定,经历了15年的立法过程、100多次的专题座谈和立法论证、向社会全文公布草案并向全民征求意见、立法机关的8次审议,尤其是还经历了“违宪风波”和“应当废弃物权法、改立财产法”的非议,最终于2007年3月16日在十届全国人大第五次会议上获得高票通过。但“高票通过”的具体表现是“2799票赞成、52票反对、37票弃权,另有1人未按表决器”。在一部法律的制定中,经过立法机关多方面的释疑与引导,仍有如此高的反对票和弃权票,这恐怕在新中国的立法史上是绝无仅有的,更显现出立法的争议和该法的来之不易。经过近一年的实施和各界的冷静思考,对该法的原则、制度、内容以及立法方法的优劣得失究竟应如何评价,值得进行讨论。本人试对此谈些看法,就教于方家。
 
一、物权法中颇为成功的制度移植与规则创造
 
物权法是民法的重要组成部分,且是既古老又不断发展变化的法律制度。我国《物权法》的制定,自然不能无视物权制度的固有理念、通行规则和和成熟的制度设计,而应加以学习、借鉴和移植。《物权法》对国外的法律制度有诸多方面的借鉴和成功的制度移植,表现在:
 
1.合理、完整地构建起物权法律制度的基本框架。英美法系国家的立法上,并无所谓的物权法,而只有与之大致类似的财产法;大陆法系国家中的物权法律制度,在内容和制度设计上也有所不同。借鉴大陆法系国家立法上的通行做法并采纳学界的成熟论证,我国《物权法》设立了总则、所有权、用益物权、担保物权、占有五编,对物权法律制度做了系统、完整的规定,合理构建了我国物权法律制度的基本框架。
 
2.明确界定或清晰阐释了物权制度的基本概念。界定和把握物权制度的基本概念,是正确理解和适用物权法的前提。借鉴国外的立法和学说理论之通说,并本着我国立法的一贯传统,《物权法》中对物、物权、所有权、用益物权及其各种基本类型、担保物权及其具体种类等基本概念作了科学、明确的定义性规定,并对不动产登记、不动产登记薄、不动产权属证书、更正登记、异议登记、动产交付、观念交付、占有等概念和制度作了清晰的阐释和准确的规定。
 
3.借鉴并采用了物权制度中的通行技术规则。例如,作为物权法基本结构技术原则的物权绝对原则、物权法定原则、物权公示原则,在《物权法》的总则中均得到了肯定(第2、5、6条等);在不动产登记制度中,明确了债权合同与物权变动的效力区分原则(第15条)、不动产登记薄的效力强于不动产权属证书规则(第17条)、更正登记与异议登记的规则(第19条)、登记机构因登记错误造成损失的赔偿责任(第21条)等;在动产交付制度中,采行了“准不动产登记”规则(第24条)和在手交付、指示交付、占有改定的规则(第25~27条);对于非因法律行为而发生物权变动的诸种情形及其规则,物权法也作了系统规定(第28~31条);在物权的保护一章中,确认并规定了物权请求权制度(第34~36条)。在物权法分则中,关于建筑物区分所有权、共有、所有权取得的特别规定、建设用地使用权、地役权、抵押权、质权、留置权、占有等制度的规定,也都大量借鉴、移植了立法例上的通行作法和规则。
 
4.适应我国社会发展需要,借鉴并引进了最先进的现代物权制度。我国物权法充分利用了后发的优势,广泛学习、借鉴各国法律上的先进制度并结合中国的国情和需要加以引进和改造。诸如为防止物权法的僵化而采用物权法定原则的缓和态度、为保护期房预购人利益而设立的预告登记制度、因应土地的立体化利用需要的空间利用权制度、相邻关系中的不可量物侵害的防免制度、自然资源的有偿使用制度、最高额抵押权和最高额质权制度、浮动抵押制度、基金份额和应收账款质押制度和应收账款质押的电子登记制度、商事留置权制度,等等。这些新制度的引进,弥补了既往立法的空白,适应了我国现代经济、社会发展的需要,保持了立法与时俱进的先进性。
 
由于物权法是固有法性或民族性较强的法律领域,任何一个国家的物权法都不可能全盘移植他国的制度。在中国特色的社会主义市场经济体制下制定我国的物权法,应当而且无可避免地要体现中国的国情和需要。因此,我国物权法在借鉴、移植国外立法先进经验和制度设计的同时,也有大量的颇为成功的制度改进和规则创新。例如:在基本原则的规定中,结合我国多种所有制经济并存的现状和实行社会主义市场经济体制的要求,创造性的提出并明确规定了“平等保护原则”。在不动产登记制度中,采用登记要件主义为主、登记对抗主义为辅的折中主义,同时还明确规定国家所有的自然资源的所有权可以不登记;考虑到我国物权法以单行法的形式制定的体系需要,没有原本照搬国外的物权请求权制度,而是设置“物权的保护”一章,将物权的各种保护方式一并规定于其中。在所有权制度中,根据我国国情而将所有权区分为国家所有权和集体所有权、私人所有权,分别进行规定;在建筑物区分所有权中,着重对建筑区划内的道路、绿地、车库、车位等的归属和利用以及业主对专有部分以外的共有部分的共同管理权、业主委员会的职责和权限等作了规定;在所有权取得制度中,采用了善意取得的规则可以一并适用于动产和不动产的创新设计。在用益物权的原则规定中,保留于动产上设定的可能性,为将来动产用益物权制度的建立预留了空间;拓展了用益物权的类型,将海域使用权以及一些自然资源使用权囊括在内;农村土地承包经营权制度,整体上即是根据我国二十多年来农村土地利用制度的实践而创设的一种崭新的制度,宅基地使用权亦为我国所独有的用益物权制度;相较于国外的地上权制度,我国的建设用地使用权制度在取得方式、权利的行使和期满后的续展处理等方面也体现出了中国特色。在担保物权制度中,动产抵押成为了与不动产抵押并列的抵押权类型,动产抵押的标的物范围更具有开放性;抵押权的实行条件可以基于约定事项,也可以不经诉讼而直接申请执行,提高了抵押权实现的效率;结合我国需要而设立的动产浮动抵押制度,与国外的floating charge或floating lien也显有差异;权利质权的种类得到极大扩张,其地位和重要性得到显著提升;留置权的适用范围得到进一步拓展,债权人留置的动产“应当与债权属于同一法律关系”的限定更为允当,同一动产上的留置权优先于抵押权或质权的规则得到明确规定。此外,在占有制度中,也有诸多与他国立法例有所不同的规则创制。
 
二、物权法中对若干制度的适当取舍与必要的回避
 

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