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我国共同侵权制度的再探讨##lunwen.5151doc

我国共同侵权制度的再探讨
作者:未知 文章来源:网络 点击数: 更新时间:2010-2-25

关键词: 共同侵权/共同加害行为/拟制的共同加害行为/共同危险行为

内容提要: 在侵权法立法之际,我们应当再次探讨该制度,以构建完整的、妥当的共同侵权制度。就共同加害行为而言,行为的“共同”的认定应采共同故意说,行为人应承担连带责任。就拟制的共同加害行为而言,应妥当认定教唆人和帮助人,同时应以责任能力为基础,来确立教唆或帮助未成年人或精神病人时的责任承担。就共同危险行为而言,它是指加害人不明,行为人应承担连带责任,并可以通过举证因果关系不存在而免责。此外,共同加害行为制度不能扩张适用于无过错责任案件,而共同危险行为制度可以扩张适用于无过错责任案件;团伙成员的责任制度不宜规定的侵权法之中。

广义而言,共同侵权行为包括:共同加害行为(也称狭义的共同侵权行为)、拟制的共同加害行为(即教唆和帮助行为)和共同危险行为。在侵权法立法之际,我们应当再次探讨该制度,以构建完整的、妥当的共同侵权制度。
一、共同加害行为
(一)共同加害行为的构成
共同加害行为,是指数人共同不法侵害他人的情形。例如,甲乙二人合谋杀害丙。共同加害行为的构成要件包括:
1,行为人有数人。行为人必须是两人或者两人以上,他们被称为“共同行为人”(Mittäter)。共同行为人可以是自然人,但其是否可以是法人,则存在争议。我们认为,这一争议涉及到法人是否有侵权责任能力的问题。法人是否具备侵权责任能力,这取决于不同的法人理论,在法人实在说之下,其具有侵权责任能力。《民法通则》第36条第1款明确采法人实在说,因此,法人具有侵权责任能力似无问题。另外,从《民法通则》第106条第2款的规定来看,其似乎直接认可了法人具有侵权责任能力。
共同行为人的认定,并不要求其一定亲自实施了加害行为。只要行为人有意思地利用他人行为作为自己的行为,他就可以被认定为共同行为人。[1]这具体体现在,数人有共谋的情形。此时,参与共谋的人都是共同行为人,无论其是否亲自实施了加害行为。[2]例如,甲乙二人共谋杀害丙,具体由乙来实施,甲虽然没有具体参与实施,也是共同行为人。再如,甲乙二人共谋杀害丙和丁,甲具体负责杀害丙,乙负责杀害丁。无论在丙被杀害案件,还是在丁被杀害案件中,甲乙二人都是共同行为人。
2,数人都具备了侵权责任的构成要件。原则上说,共同加害行为可以是作为,也可以是不作为,不过,通常表现为作为。此处探讨的共同加害行为是在过错侵权之下的概念,因此,数人的行为必须符合了侵权责任的构成要件,包括行为的违法性、损害、过错等。[3]例如,在共同加害人之中,有一人是无责任能力人,因此,他的过错就不能被认定,也不能被认定为共同行为人。再如,如果其中一人具有违法阻却事由,则只于其余的数人之间成立共同加害行为。[4]
但是,在共同加害行为中,因果关系的认定存在特殊性。受害人不必证明每个共同行为人的行为与损害之间都存在因果关系。侵权法上坚持所谓的因果关系原则(Verursachungsprinzip),即受害人要求他人承担侵权责任,就必须证明因果关系的存在,包括责任成立上的因果关系和责任范围上的因果关系。但是,在共同加害行为的情况下,这个原则被突破了。此时,受害人不必证明,每个共同行为人的行为与损害之间存在因果关系,只需证明共同行为与损害之间存在因果关系。[5]换言之,在共同加害的情况下,因果关系的缺乏,通过共同的意志而得到弥补。因为共同行为人实际上是将他人的行为作为自己的行为,从而实现其致害的目的。[6]
3,数人的行为构成共同加害行为。共同加害行为的核心就在于,其存在“共同”的加害行为。学界就该问题形成了不同的看法,主要有如下不同的观点:(1)共同故意说,即共同加害行为必须以行为人具有故意,且以存在意思联络为要件。[7](2)共同过错说,即共同加害行为中的共同过错既包括共同故意,也包括共同过失。共同过失,是指各个行为人对损害的后果都具有共同的可预见性,但是因疏忽等原因造成了同一损害后果。[8](3)共同过错兼同一损害说,即共同加害行为的构成,不仅要求行为人之间的共同故意或共同过失,而且要求造成同一损害。[9](4)共同故意或行为关联说,即共同加害行为的构成,或者因加害人有意思上联络或者因行为上的关联。[10]
在侵权法立法之际,共同加害行为中的“共同”如何认定,成为学界关注的焦点。《侵权责任法草案》(二次审议稿)(以下简称“《草案》”)第9条继续了《民法通则》第130条的做法,规定:“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”该条似乎没有明确立场,但结合《草案》第13条的规定,其只是排除了行为关联说。我们认为,侵权责任法应当明确采共同故意说,理由在于:
第一,共同过失的概念不仅难以界定,而且不足以作为承担连带责任的基础。学者对于共同过失的界定各有不同,总体上,界定得比较牵强,难以服人。[11]即便我们承认共同过失的概念,毕竟其与共同故意之间存在较大的差异,以其作为承担连带责任的基础,似乎也缺乏伦理上的支撑。
第二,行为关联说不宜采纳。诚然,是否认可行为关联说是价值判断问题,它反映了对受害人提供更充分救济的法政策考量。但是,侵权法负担二维的价值目标,即受害人的权益保护和行为人的自由保障,且必须符合特定社会的需要。行为关联说过分强调受害人保护,可能超越了我国的社会发展阶段。我国还处于市场化改革的初期,需要通过保障行为自由为社会发展提供动力,不宜过分强调受害人的保护。
第三,共同故意说既符合个人责任原则,又具有坚实的伦理基础。个人责任原则,也称自己责任原则,是指个人仅就自己行为所造成的损害负责,就他人行为所造成的损害,不负责任。[12]个人责任原则符合我国当下社会背景中经济自由主义的需求。而共同故意说仅要求对自己的故意负责,是符合该原则的。同时,共同的故意或者说意思联络,也表明了行为人在道德上的可谴责性,从而为连带责任的承担提供了坚实的伦理基础。
以共同故意说为背景,数个行为偶然结合导致同一损害的案型,应归入无意思联络的数人侵权。此时,要按照其过错和原因力来确定其按份责任。如果各个行为造成损害的比例不能确定,就推定为比例相等。[13]
(二)共同加害行为的法律后果
在共同加害行为案件中,共同行为人承担的责任如何?在理论上,有不同的观点:一是连带责任说,即在共同加害行为中,共同行为人应承担连带责任。德国、日本等都采取此种做法。[14]二是不真正连带责任说,即在共同加害行为中,共同行为人应承担不真正连带责任。[15]
《草案》第9条也采学界几乎一致的立场,采取了连带责任说。我们也赞同采连带责任说。在认定共同行为人的连带责任时,要注意如下几点:(1)共同行为人不必已经预见到所有具体的侵害行为,只要为了共同目的而需要的侵害行为,他们都应当负责。[16](2)如果侵权人事先共谋实施侵害行为,但是,后来其中部分人违反了事先的约定,或者拒绝实施侵害行为。此时,该部分人仍然要被认定为共同行为人,从而承担连带责任。[17](3)对于过度行为,共同行为人不承担连带责任。[18]例如,甲乙二人共谋盗窃丙的保险柜,但是,甲在实行过程中又强

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