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驰名商标保护制度之我见
作者:刘娟 文章来源:论文资源库 点击数: 更新时间:2010-7-20

  一、驰名商标保护制度的价值取向

  驰名商标保护最早出现在《巴黎公约》1925年的“海牙文本”中。当时,外国商标所有人因故未在采取注册原则的国家注册其商标,该商标只能被视为未注册商标,很难在该国获得商标权保护。通过1911年华盛顿外交会议和1925年海牙外交大会,《巴黎公约》最终在“海牙文本”中增补了保护驰名商标的规定,这就是着名的《巴黎公约》第6条之二,此款要求各成员国对未在本国注册的驰名商标在相同或类似商品上提供保护。自此,驰名商标保护制度初步形成。

  (一)从立法背景分析

  从立法背景看,《巴黎公约》第6条之二是为解决未注册商标遭遇不正当竞争问题而产生的。

  第一,在实行注册原则的国家,未注册商标遭遇不正当竞争。在实行注册原则的国家,商标只有通过注册才能获得商标权,在外国具有一定知名度但未在本国注册的商标在本国被抢注为注册商标的情况下,法律权衡“使用在先的自然权利”和“稳定之权属状态的利益”,选择保护注册商标。如果该注册商标是不正当复制、模仿、翻译他人商标的,这种保护就构成不正当竞争。其一,抢注人实施了不正当竞争行为,主要表现为仿冒行为、抢注行为和善意注册行为等各种搭便车行为。仿冒行为侵犯商标权人的既得权益或者减损其商誉,抢注行为和善意注册行为甚至剥夺商标权人使用其商标的权利,这些行为对未注册商标构成不正当竞争。其二,商标主管机关间接参与了不正当竞争。在实行注册原则的国家,法律使抢注商标合法化,以合法之权利形式对抗合理存在的未注册商标权,反过来限制或禁止已经具有一定知名度的未注册商标在相关商品或服务上使用和注册,构成公权力参与下的不公平竞争。

  第二,未注册商标具有被保护的正当性。根据洛克的“劳动财产理论”和休斯的“价值增值理论”,商标经过商标所有人多年的诚实使用,事实上在该国相关公众中已具有相当的声誉,即使没有注册,也应被保护。

  第三,相对于注册商标保护,未注册商标保护存在先天劣势。首先,未注册商标比注册商标更容易被善意使用或注册。商标注册的法律效果之一是,一件商标被注册,甚至在公示异议期,每个人都被视为已经知道了这件商标,并且将为此负责。由于缺少像注册商标那样广泛的公示平台,未注册商标,特别是未作为商标突出使用的标志,更容易被善意使用或注册。另外,未注册商标所有人比注册商标所有人承担更重的举证责任。注册商标权人通过国家商标主管机关的核准注册便合法拥有商标权。在商标权的有效期内和地域范围内,这一证据都有效。然而,未注册商标若要寻求法律保护必须搜集大量证据证明其在先使用,加之侵权人抗辩、反诉等合法权利的行使,未注册商标所有人承担了巨大的举证责任。

  综上,在注册原则下,未注册商标更容易遭遇不正当竞争。如果法律不对其适当加以保护,将对商标注册和使用的关系产生错误导向,使市场盛行抢注之风。因此,加强对未注册商标的保护迫在眉睫。然而,商标权旨在保护注册商标的权益,用什么来维护未注册商标的权益呢?为平衡二者权益,“解决商标未注册而被抢注所带来的不正当竞争”,驰名商标保护制度作出了保护未注册商标的价值选择。

  (二)从法律体系分析

  1857年,法国颁布了《商标权法》,首次确立了全面注册的商标保护制度。其后,英国、美国、德国先后颁布《商标法》,确立注册原则,注册商标保护体系逐渐形成。但随着驰名商标的异国保护问题日益突出,1911年,法国在华盛顿外交会议上率先提出这一问题,荷兰、保护工业产权联合国际局等在海牙外交大会上再次提出,并最终将保护驰名商标的建议写入《巴黎公约》。

  如果几经努力形成的《巴黎公约》第6条之二款只保护注册商标,那么其不过是在重复各国《商标法》较低的保护义务而已,这种适用根本无实质意义。以我国为例,对比《商标法》(2001)第52条和《巴黎公约》第6条之二第(1)项发现,二者规范的行为相同,即在相同或类似的商品上使用与驰名商标相同或类似的标志的行为。在救济手段上,前者当事人可以请求停止侵权行为、请求损害赔偿,国家机关可以对侵权人采取罚款、没收等行政处罚手段。后者仅赋予当事人向主管机关提出“拒绝或撤销注册,并禁止使用”的请求权。可见,就处理相同的侵权行为而言,前者保护的力度大于后者。如此看,辛苦争取来的《巴黎公约》第6条之二规定形同虚设。

  因此,笔者认为,《巴黎公约》第6条之二确立的驰名商标保护制度适用于未注册商标,是为保护未注册商标而生的。

  二、驰名商标保护制度的适用对象

  (一)保护未注册商标

  如前文所述,驰名商标保护制度是为保护未注册商标而生的,其可适用于未注册商标已成为较有影响力的观点,许多学者从国际条约、国内法律等角度论证了其合法性,并且有司法判例支持。接下来的问题是,可纳入驰名商标保护制度的未注册商标的范围有多大?

  从种类上说,根据是否注册,可以将未注册商标分为4类:未提出注册申请的商标,已提出申请尚未获得注册的商标,曾经注册但是已经丧失商标权效力的商标,注册商标核定商品或服务以外的未注册部分。第二、三种与本文论点关系不大,在此不赘述。至于第一类,一个在外国已注册的商标,在产品进入本国销售时,尚未申请商标注册,在本国就属于第一类情形中的未注册商标,《巴黎公约》第6条之二就是为解决此类情况而设计的。理解第4类则应以注册商标为参照物。《商标法》第51条明确规定,注册商标的专用权以核准注册的商品或服务为限。那么,使用在核定商品或服务以外的商品或服务上就应属于注册商标的未注册部分。按照法律规定,使用在未注册部分的商标,应视为未注册商标。由于此类意义上的未注册商标在某些商品或服务上已经注册,为避免同一主体的同一商标同时被称为注册商标和未注册商标而产生混淆和矛盾,本文采用“注册商标的未注册部分”来表达这一概念。

  从外延上说,在我国,只要不违反商标注册的绝对条件,任何能够将商品、服务区别开来的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。在不享有商标权的时候,这些标志属于未注册商标。

  美国司法界认为,世界上任何事物都可以作为商标,而在我国仅限于可视性标志。可见,所有未注册商标被不正当复制、模仿、翻译时,都可能成为驰名商标保护制度的适格对象。

  (二)保护注册商标

  《与贸易有关的知识产权协定》(简称Trips协定)第16条第3款规定,《巴黎公约》1967年文本第6条之二原则上适用于与注册商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务,只要一旦在不类似的商品或服务上使用该商标,即会暗示该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系,从而导致注册商标所有人的利益可能因此受损。可见,驰名商标保护制度同时适用于注册商标。

  近几年,由于驰名商标的巨大市场效益,产生了一些除要求法院判决使用在与其注册商标相同或近似的商品或服务上的标志侵犯其商标权外,还要求认定其注册商

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